Daniel Gerber, mestre em Direito Processual Penal, delimita a fronteira entre a estrutura hierárquica de uma empresa e o conceito de organização criminosa previsto na legislação brasileira. A acusação por esse crime tornou-se frequente em investigações de natureza econômica, muitas vezes ao lado de imputações de corrupção, fraude ou lavagem de dinheiro. O risco está em tratar como indício de crime aquilo que é característica de qualquer negócio organizado, como divisão de funções, cadeia de comando e permanência no tempo. Quando a distinção se perde, sócios, diretores e empregados passam a responder por um delito autônomo apenas por ocuparem posições dentro da companhia.
O que a Lei nº 12.850/2013 exige para caracterizar o crime?
O artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei nº 12.850/2013 define organização criminosa como a associação de quatro ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou que tenham caráter transnacional. O artigo 2º estabelece pena de reclusão de três a oito anos para quem promove, constitui, financia ou integra a organização, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações praticadas.
Segundo Daniel Gerber, o elemento decisivo da definição está na finalidade que une os integrantes, e não na forma como eles se organizam. Uma empresa lícita possui estrutura ordenada e divisão de tarefas por natureza, e esses traços, isoladamente, não revelam qualquer propósito criminoso. O tipo penal exige que a associação exista para a prática de infrações penais, o que pressupõe estabilidade do vínculo e direcionamento da estrutura ao ilícito. A ocorrência pontual de crimes no interior de uma companhia não transforma a pessoa jurídica, por si só, em organização criminosa.
Empresa de fachada e empresa em que crimes ocorrem
A jurisprudência tem distinguido duas situações com frequência. Na primeira, a pessoa jurídica é criada ou mantida como instrumento do ilícito, sem atividade econômica real, servindo apenas para emitir notas fiscais, movimentar recursos ou ocultar beneficiários. Na segunda, uma empresa com operação legítima registra, em algum de seus setores, a prática de crimes por determinados integrantes. As consequências jurídicas são bastante diferentes, porque apenas no primeiro caso a própria estrutura empresarial se confunde com a associação voltada à prática de delitos.
A confusão entre os dois cenários produz denúncias que descrevem organogramas em vez de condutas, cenário que Daniel Gerber adverte ser incompatível com a exigência de individualização da responsabilidade penal. Diretores de áreas sem relação com os fatos, empregados que cumpriam rotinas administrativas e sócios sem participação na gestão acabam incluídos na acusação pela simples posição que ocupavam. A imputação, nesses moldes, transfere ao acusado o ônus de provar que não integrava o grupo, invertendo uma lógica que deveria partir da demonstração concreta do vínculo associativo.
Consequências processuais da imputação
A acusação por organização criminosa não tem efeito apenas sobre a pena final. Ela autoriza meios especiais de obtenção de prova, como colaboração premiada, ação controlada, infiltração de agentes e captação ambiental, previstos no artigo 3º da mesma lei. Também costuma fundamentar medidas cautelares mais severas, como prisões preventivas e bloqueios patrimoniais amplos, além de influenciar a definição da competência e o tempo de duração das investigações. A qualificação jurídica dos fatos, portanto, define o alcance dos instrumentos investigativos colocados à disposição do Estado.
Daniel Gerber esclarece que a discussão sobre a tipicidade deve ocorrer desde a fase inicial do processo, e não apenas na sentença. Quando a imputação de organização criminosa serve de base para medidas invasivas, a demonstração de sua fragilidade pode afetar a validade das provas obtidas a partir delas. Empresas que mantêm registros claros de suas rotinas, fluxos de aprovação e responsabilidades de cada área oferecem elementos objetivos para separar a operação regular do negócio de eventuais condutas individuais, reduzindo a margem para imputações coletivas sem lastro.
